導語

根據中國信托業登記有限公司的數據統計，截至2022年末，我國家族信托存續業務規模已然接近5000億。經濟新常態下，家族信托業務的指數級增長作為家族財富安全有序管理與長效傳承需求的重要表征，成為中國信托業發展的藍海。然而，我國《信托法》對家族信托概未提及。直至2018年8月17日，銀保監會《關于加強規范資產管理業務過度期內信托監管工作的通知》(37號文)才首次官方界定家族信托的定義與業務規范。作為承載家族財富保全增值、風險隔離、代際交接等多元目標的法律架構與復雜工程，我國《信托法》關于家族信托的制度規定亟待進一步完善。據調查，國內超高凈值人群均有財富管理與傳承的需求，而對家族信托卻多持保守、觀望態度。其中，一個主要原因是擔憂受托人所隱藏的道德風險，以及控制權濫用所觸發的財富安全問題，但這并非我國信托立法有關家族信托望而卻步的理由。欲破解此問題，域外立法的信托監察人制度殊值鏡鑒。

不同于傳統契約關系及其改良的關系契約理論，信托關系所蘊涵的義務體系下，財產權與控制權發生分離，實質存在強弱比對，單純的苛以高標準的忠實義務及注意義務恐難迎合社會期待。由此，基于控制的義務作為責任基礎為信托受托人濫用控制權民事責任的研究啟發了思路。我國《信托法》僅在公益信托中對信托監察人(Trust Supervisor)作出了簡要規定，實踐性及可行性較差，私益信托監察人制度立法急需提上日程。本文以家族信托為視角，旨從理論基礎及法經濟學兩個維度進行分析，試圖論證私益信托監察人制度在我國立法的正當性。

一、私益信托監察人制度立法正當性之法理解析

01 禁止權利濫用原則

財產權與控制權分離維度下的權利濫用規制

財產權與控制權分離理論始于伯利和米恩斯對于公司制度的研究。公司制度下，“幾乎沒有控制權的財富所有權與幾乎沒有所有權的財富控制權”成為現實。然而，財富所有者與財富控制者的利益極有可能出現背離。財富控制者濫用權利侵占財富所有者財富之欲望不可避免地存在。本土語境下，家族信托多基于代際傳承困局而設立，作為委托人的財富所有者與作為受托人的財富管理者之間的關系極具公司制度下財產權與控制權分離的表征。以英美法系中公司與董事或經理等高級管理人員之間的信義關系為范式，基于事先無法擬定一個內容詳盡之契約，賦予董事或經理等高級管理人員更大程度上的財產管理處分權與自由裁量權，勢必造成職責違背、權利逾越或濫用等罔顧公司利益的現象。由此，負責監督公司管理和經營的監事會或監事應運而生。

事實上，很多情況下公司高管本質上亦不過是公司控制股東的傀儡，由此看似公司與高管間的對壘難掩控制股東與中小股東分庭抗禮之勢。當然，底層邏輯背后的事實問題并非行文應予討論的重點。照此范式，同樣作為財產權與控制權分離維度下的家族信托，委托人在相當程度上將財富利益的實現與可能擔負的風險維系于受托人基于誠實信用原則和忠誠、勤勉態度所作出的專業判斷。然委以信托的當事人恰是基于自身專業知識的匱乏或無知才得以“兩害相權取其輕”,疊加信托條款的不完全性、不確定性以及信托效益最大化之結果的客觀難以評價，使得委托人是否按照信托條款或法律規定履職將直接影響到委托人意志、受益人利益及委托目的的實現。據此，建構如公司監事制度等有效禁止受托人獲取超控制權利益的欲望膨脹，進而逾越或濫用控制權侵害利益相關者的合法利益，將成為委托人設立家族信托的信賴基礎，也是家族信托健康、良性、可持續發展的前提。

與此同時，家族信托的私密性特點和多數家族信托委托人的保密要求使得外力難以了解并主動介入家族信托中受托人權利濫用的后果防范及行為規制。家族信托監察人制度的引入，則意味著擁有信托權利的非受托人的另一信托關系人產生，其對信托事項的監管、信托生命的維持及專業意見的提供可以有效防范家族信托中的受托人基于有限理性、信息不對稱性、事件不確定性等既定原因而觸發的道德風險和自肥行為2,沿襲這一可尋路徑，家族信托監察人制度的建構將成為我國信托立法完善的應有之義。

02 委托代理理論

委托代理關系視角下的道德風險防范

委托代理理論(Principal-Agent Theory)是經濟學中的理論，起源于專業化的存在，建立在非對稱信息博弈論的基礎之上，該理論早期主要研究利益沖突及信息不對稱情況下，委托人對代理人進行有效激勵，防范道德風險的最優契約問題。委托人——代理人模型是經濟學家在對信息不對稱和激勵機制進行深入研究后提出的委托代理理論的研究范式。通過Rasmusem進行的委托人——代理人模型的分析，委托代理風險存在諸多可能性。

例如，在事前信息對稱情況下，基于無法為委托人所觀測的代理人行為及自然狀態所產生的隱藏行動道德風險模型；又如委托人僅能觀測到代理人行動，卻不能觀測到自然選擇的隱藏信息的道德風險模型。Cooter開創性地將委托代理理論運用到信托關系和信托法規的研究中，并提出了使用受托人責任對受托人進行激勵的有效性問題。他指出，全然依靠委托代理合同來對受托人進行激勵存在效率損失的風險，無法實現最優，亦不合事宜。通過忠實義務、注意義務的建立，以及違反忠實義務、注意義務時責任的設立來最終實現最優激勵是必然之勢。

家族信托背景下，信托關系的基礎乃委托人對受托人的信任，受托人的職責具有信義性質(Fiduciary Nature),受托人忠實義務及注意義務確立的必要性毋庸置疑。然基于委托人與受托人之間效用函數的不同，必然存在利益沖突，如何確保家族信托受托人履行該忠實義務及注意義務，并在其違反忠實義務、注意義務時及時啟動委托人及受益人的權利救濟機制，以此降低監督受托人行為所需付出的代理成本?建構一種“信義”視角下的家族信托監察人制度成為解決該問題的有效路徑選擇，不僅有利于更好地保障委托人在信托關系中最為重要的信賴基礎，更有利于從實質公平的角度揭露委托人自負責任表征下的權益失衡與責不配位。至于信托監察人的功能定位，無論是遵照大陸法系的受益人代表，還是鏡鑒英美法系的委托人代表，抑或糾偏性地選擇中立審判者身份，唯一不變的是對受托人控制權能的監督和約束。

可以說，家族信托監察人制度在規則設計效果層面充分闡釋了私益信托的意思自治性與無限靈活性，其對傳統觀念上契約型法律關系的顛覆，在信息不對稱和利益相沖突的環境之下，為監督和約束受托人的信義行為提供了一條可循路徑與激勵約束機制，為未來可能遇到的突發狀態或可能擔負的道德風險提供了有力屏障，亦從家族信托的微觀視角折射出社會發展到一定階段對重新設定一種蘊涵新型關系和義務的制度的潛在需求。

03 權利義務相一致原理

有效監督制約下的信義義務恪守

從應然角度探討，根據權利義務相一致的基本原理，享有一定的權利代表需承擔一定的義務，而對義務的違反將導致法律上的責任。控制產生責任是民法、侵權法中的一種思想。美國學者沃倫·A.西維教授認為，基于占有或控制的義務產生的責任構成了侵權責任的基礎。在信托關系中，信托人基于信托關系放棄或部分放棄了對信托事項的事實上的控制，取而代之的是受托人對信托事項的事實上的控制。基于這種事實上的控制，為了保護委托人的利益，受托人須承擔信托法上的信義義務，即基于控制產生的義務。不同于完全意義上的契約義務，信托關系語境下的信義義務著眼于受托人的“行為”,使委托人利益最大化之“結果”設定，難以客觀評價受托人是否適恰地盡到相應的忠誠、勤勉義務。

信義(fiduciary),本意為誠信、信任，來源于拉丁文“fides”。按照美國《布萊克法律詞典》的釋義，處于信托關系中的人，由于具有受托人特定或類似于受托人特性的人必須做到誠實、真誠46。是一方代表另一方最佳利益，并負擔的最高程度的誠實和忠誠4545。無論大陸法系國家，還是英美法系國家，近現代開始，學者基于信托關系、代理關系和合伙關系等均展開了關于信義義務的討論。在家族信托關系中，受托人必須以他認為是最符合委托人利益的方式來管理受托事項，而不得站在與委托人利益相反的立場，不得為自身利益而損害委托人或受益人的利益，包括但不限于欺詐、為自己謀利、利用對方機會等行為5。這也意味著，信托目的、委托人意志與受益人利益等特定權利的實現須被受托人的特定義務所承載。然義務多具應然層面的意義，實然狀態下，蓋因缺乏強制力因素的制約，使得權利與義務呈現惡性消減的守恒。申言之，受托人怠于履行或不適當履行信義義務將導致委托人與受益人正當權益的侵害，即權利義務雙雙消減，但總體依然均衡。

有鑒于此，唯有在義務主體違反義務情況下，通過法律程序及強制力手段將其轉化為法律責任。那么，權利義務的良性守恒才得以真正實現。我國《信托法》第四章第二節明確規定了受托人的信義義務，但是，欲對受托人濫用控制權行為進行有效規制，單純的信義義務路徑既無法得到受托人的積極性肯認，又缺乏客觀量化標準，可操作性差，恐難實現預期的作用。

概言之，信義義務的泛化突破信托內容的契約化，使得委托人只能將自己利益與可能風險委付于受托人的“裁量權”,缺乏有效的外部監督。此時，應當意識到既定選擇背后存在其他潛在路徑。將受托人的信義義務進行轉化，苛以相應的法律責任，義務的違反即責任的啟動有賴于其他信托關系人即信托監察人的主動發現，將成為保障受托人履行信義義務的重要法律手段。然在我國信托法律體系中，信托監察人制度卻始終處于缺位狀態。信托法確定受托人信義義務的同時，應該盡快完善信托監察人制度，以確保對受托人違反忠實義務及注意義務的及時監控及責任落實，有效扼制受托人權利濫用的行為，保護委托人利益。

二、私益信托監察人制度立法正當性之法經濟學分析

01 成本收益分析

效率是法律的基本價值目標6,即法律制度設計與法律資源配置的首要考量因素。法經濟學的法律供求理論認為：法律供給可以降低制度供給成本。從法經濟學的視角出發，法律的供給均衡是立法活動追求的永恒目標。而法經濟學的成本收益分析理論則認為法律制度的科學設計可以促進社會資源的優化配置，實現法律的效率目標四。從法律供求視角考察時下對于信托制度結構和制度安排的滿意狀態，分析家族信托監察人制度的供求情況有其必要性。如果運用法律強制手段去調整一定社會關系有其必要，即法律的強制介入，比遵從市場主體的意思自治更具效率，那么就符合法律的效率原則。家族信托監察人制度作為實現信托法調整家族信托關系的效率價值的有效手段，從立法的角度而言，也可進行成本與收益分析。

在家族信托監察人制度缺位的情況下，家族信托的委托人僅能通過協議方式來對此進行最大限度的彌補，這無疑會增加很多信托契約締結過程中的談判負累及時間成本。曾經有人作出這樣的計算，一個身價百億的富翁一秒鐘的時間價值為300元，那么如果這個百億富翁在設立家族信托的過程中因為擔心受托人濫用控制權或侵權行為的發生而不得不與受托人進行反復磋商，甚至最終放棄信托計劃的實施，其時間成本及機會成本可想而知。退一步講，即便信托計劃如期進行，若期后受托人因無外力監督或約束，濫用控制權損害其他信托關系人的正當權益，一旦進入訴訟程序，法官只能運用手中的自由裁量權去判斷受托人是否盡到相應的忠實義務及注意義務，應當追究其何種責任等相當棘手的問題，而法官也不得不通過涉訴各方所提供的事實陳述和證據鏈條去逐一剖析論證，疊加各地法院同案不同判現象頻仍，然訴訟雙方也均對案件進行自身角度的分析，難以認同法官的判決，上訴難以避免，各方精力在漫長的訴訟程序中消耗殆盡。

鑒于此，作為實現家族財富傳承而采取的權宜之計，基于社會專業化、精細化的發展趨勢，純粹的信托無外力監督模式在面對紛繁蕪雜的信任形態時已經捉襟見肘，而通過立法的方式另辟蹊徑，明確設立家族信托監察人制度，對受托人行為進行有效的掣肘和制衡，對參與其中的各個理性經濟人而言，無疑將大大縮減家族信托設立各個階段的談判簽約成本，提高了效率。況且，相較于法庭訴訟，監察人基于自身的專業判斷及其對其他委托關系人的了解，使得糾紛調解更具效率。從更宏觀廣博的法經濟學視角來看，家族信托監察人制度的設立不僅使得整體社會資源得以優化配置，社會整體效率得以最大化實現，其所帶來的法律收益亦是全方位、多角度的，不僅限于經濟收益，還包括市場經濟環境的凈化、秩序的維護、委托人心理的安全，以及誠信社會的建立與發展等。

02 博弈分析

法經濟學的另一重要研究方法是博弈論，又稱作“對策論”。博弈論是研究行為發生直接相互作用的經濟主體的決策及決策主體的決策均衡理論。博弈論認為，人類經濟活動是在決策后調整，而后再決策的無限循環中不斷發展并尋求著均衡。作為調整社會關系的行為規范，法律所調整的人與人之間的關系中充斥著各種利益沖突。存在利益沖突，就存在博弈。正如賓默爾所感慨的那樣，作為生存博弈的局中人，我們擁有著不同的目標和渴望，因而沖突不可避免。而在法學界，使用博弈論的研究方法研究法律問題，越來越受到學者的青睞。這是因為，法所調整的社會關系參與主體眾多，而且均存在著逐利特點，各方主體無論是法律上規定的關系，還是契約設定的關系，往往都具有明顯的博弈特征。而各方作為經濟理性人，均在博弈過程中尋求著自身利益最大化，權衡著最優策略。

我們在研究任何一項法律制度，解決市場經濟條件下所涉各主體的利益關系時，必須關注各經濟主體間的此種博弈，并最終尋求一個可以容納多元主體、多元利益的制度框架。就信托關系而論，受托人控制權的行使與委托人對其控制權濫用的追責無疑形成了一種博弈關系。受托人在行使控制權最大限度攫取信托利益的同時，又要防止控制權濫用所導致的利益相關方對其進行追責，以實現其利益最大化；當然受托人控制權的行使也為其濫用控制權民事責任制度提供了規范的對象，因為通過受托人濫用控制權民事責任制度的實施，可以使受托人控制權行使時可能存在的道德風險得到有效的預防和控制，運用制度進行控制的目標是合理規制受托人行使控制權的行為，防范或降低受托人濫用控制權的風險，如此就構成了受托人控制權行使與受托人控制權濫用責任追究的博弈關系。

由此，博弈論的“事前研究"可以分析私益信托監察人制度的正當性及其可能產生的經濟影響。以家族信托中受托人控制權行使與委托人設立信托監察人的博弈為例，按照羅伯特·吉本斯(Robert Gibbons,1999)的描述9,設計一個標準博弈模型。博弈雙方主體明確自身利益，在博弈中采取對自身最為有利的最優策略，以實現自身利益最大化。在該博弈中，受托人控制權行使的策略選擇空間是{濫用控制權，不濫用控制權},委托人的策略選擇空間是{設立信托監察人，不設立信托監察人}。那么，假設用X、Y分別代表受托人和委托人，X,表示受托人的相應收益，Y表示委托人的相應收益，其中，n=1,2,3,4。所以，在完全信息下，博弈雙方的靜態博弈樹及相應的收益組合如圖1所示。

在完全信息下，所有博弈方同時或者可看作同時選擇策略，而且博弈各方對博弈中各種情況下的收益完全了解的博弈——納什均衡，即是一種策略組合，使得每一個參與人的策略是對其他人策略的最優反應。在該博弈模型中，從委托人的視角看，當受托人選擇濫用控制權策略時，委托人的最優策略是設立信托監察人，因為只有設立信托監察人才能降低由于受托人控制權濫用帶來的風險，從而增加委托人或受益人的收益；當受托人選擇不濫用控制權策略時，委托人的最優策略仍是設立信托監察人，因為在信托監察人缺位情況下，委托人喪失對受托人的有效監控，作為理性經濟人的委托人必然耗費時間、精力、人力等成本來監督受托人的行為，其成本支出要遠大于設立信托監察人的成本支出。從受托人的視角看，當委托人選擇設立信托監察人策略時，受托人會選擇合理使用控制權為最優策略，因為只有合理使用控制權才能免責，獲取更多利益；當委托人選擇不設立信托監察人策略時，受托人濫用控制權風險增加，而這種風險的增加相應地導致委托人利益的減損，不利于家族信托關系中整體經濟效益的增加，不利于信托市場的良性、有序、可持續發展。所以，在完全信息靜態博弈純策略選擇下，家族信托委托人與受托人實現最大化收益的納什均衡是：(X?,Y),即委托人設立信托監察人，受托人不濫用控制權。

三、結語

綜上，在以信義關系為本質的信托語境下，實質存在強弱對比及高度依賴情形。法理層面，從基于財產權與控制權分離維度下的權利濫用規制、委托代理關系視角下的道德風險防范，以及權責一致理論下的信義義務恪守，充分論證設立家族信托監察人制度的理論意義及現實必要。法經濟學視角，基于成本收益分析與博弈分析，切實闡明家族信托監察人制度預期可得的效率價值與經濟目標。據此，秉承審慎的態度，在信托法中確立私益信托監察人制度，去蕪存菁，對私益信托監察人的設立、變更及權利、義務、責任進行合理的制度化設計，既能夠有效避免以信托的私法特性為由，假借公益信托監察人制度之名，適用或類推適用，罔顧與既有程序規則體系的適配；又能夠為家族信托委托人設立信托監察人提供制度保障，能夠形成家族信托受托人權利行使的有效制衡機制，能夠有效地防止受托人濫用控制權，有利于家族信托中整體經濟效益增加及信托市場良性、有序、可持續發展。